王先林 | 新《反垄断法》与汽车行业的反垄断合规

2023年5月12日，由知产前沿新媒体主办的“2023全球汽车知识产权峰会（GAIPS）”在上海龙之梦大酒店圆满闭幕，本次大会吸引了线上与线下近500位汽车领域IP专业人士参加，现场交流互动热烈。

在12日的大会上，国务院反垄断委员会专家咨询组成员、上海交通大学特聘教授王先林为本次大会带来“新《反垄断法》下汽车行业面临的反垄断合规挑战及应对”的相关观点分享。知产前沿现将王教授的现场主题发言内容整理成文，供知识产权业内人士参考学习。

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目次

一、强化反垄断与中国《反垄断法》的首次修改

（一）国内外强化反垄断的趋势

（二）不同时期的反垄断重点领域

（三）中国《反垄断法》的制定和修改情况

二、新《反垄断法》下汽车业反垄断的重点问题

（一）新法的制度框架

（二）《反垄断法》所规制的垄断类型

（三）与《反垄断法》配套的法律规范

（四）反垄断制度规则在汽车业的适用

（五）汽车业涉及的垄断协议

（六）汽车业涉及的滥用市场支配地位

三、对新形势下汽车行业反垄断合规工作的建议

（一）将反垄断合规纳入企业内部的治理战略

（二）建立适合本企业的反垄断合规管理制度

（三）充分利用相关反垄断合规的制度资源

（四）高度重视境外反垄断合规工作

一、强化反垄断与中国《反垄断法》的首次修改

（一）国内外强化反垄断的趋势

反垄断既是市场经济的内在要求，也是各国的普遍做法。近年来国内外出现了一股强化对大企业特别是数字平台巨头的反垄断执法热潮，国内外不断通过修法或者出台相关政策强化反垄断。

反垄断理论也出现了明显的转向，美国新布兰代斯学派非常活跃，相关代表学者进入了联邦执法机构中，反垄断也成为媒体关注和街谈巷议的热点。

近年来，我国也不断强化反垄断，查处了一批有影响的案件，反垄断执法力量也不断得到加强，从“三驾马车”到国家市场监管总局的统一执法，2021年11月还加挂了国家反垄断局的牌子。

（二）不同时期的反垄断重点领域

反垄断法作为市场经济基本的、带有普遍性的法律规则，应适用于各个行业和领域。但由于不同国家和地区在不同时期所面临的市场竞争和垄断问题存在差异，因此相应的反垄断重点领域和力度有所不同。

20世纪初期的反垄断主要针对石油、钢铁和铁路等行业的巨头（如标准石油、摩根集团），20世纪中后期的反垄断主要针对电子信息等行业的巨擘（如AT&T、英特尔、微软），本世纪以来的反垄断主要针对的是互联网行业的头部企业。

2008年《反垄断法》实施以来，中国反垄断执法针对的企业既有包括汽车业在内的传统行业的，也有新兴互联网行业的。

（三）中国《反垄断法》的制定和修改情况

反垄断法作为反对限制竞争、维护自由公平竞争秩序和经济活力的基本法律制度，具有经济性、政策性、行政主导性和综合性等显著特征。自1890年美国出台《谢尔曼法》以来，目前世界上有130多个国家和地区制定和实施了反垄断法。

经过13年多的反复酝酿和激烈争论，《中华人民共和国反垄断法》最终于2007年8月30日通过，于2008年8月1日起实施。

2022年6月24日第十三届全国人大常委会第三十五次会议通过了《关于修改<中华人民共和国反垄断法>的决定》，完成了对该法实施14年来的首次修改，修正的内容自2022年8月1日起施行。

二、新《反垄断法》下汽车业反垄断的重点问题

（一）新法的制度框架

我国《反垄断法》原来共8章57条，修改后是8章70条：

第一章 总则（第1-15条）

第二章 垄断协议（第16-21条）

第三章 滥用市场支配地位（第22-24条）

第四章 经营者集中（第25-38条）

第五章 滥用行政权力排除、限制竞争（第39-45条）

第六章 对涉嫌垄断行为的调查（第46-55条）

第七章 法律责任（第56-67条）

第八章 附则（第68-70条）

新《反垄断法》的亮点不少。

（二）《反垄断法》所规制的垄断类型

根据新《反垄断法》，垄断类型包括经济性垄断和行政性垄断。

经济性垄断规定在第三条：“本法规定的垄断行为包括：（一）经营者达成垄断协议；（二）经营者滥用市场支配地位；（三）具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。”

行政性垄断规定在第十条：“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，排除、限制竞争”以及“第五章 滥用行政权力排除、限制竞争”一共7条。

（三）与《反垄断法》配套的法律规范

我国与《反垄断法》配套的法律规范参见下表：

此外，原来的三家反垄断执法机构（国家发改委、商务部和工商总局）曾发布了十多个相关的反垄断规章。

（四）反垄断制度规则在汽车业的适用

各项反垄断制度规则无疑都要适用于汽车业。但是，汽车业具有自身的行业特点，汽车业垄断行为也易发多发。2014-2019年，中国反垄断执法机构查处了一系列汽车业垄断案件，既涉及竞争者之间的横向垄断协议行为，也涉及制造商和经销商之间的纵向垄断协议行为，累计罚款近26亿元。

国务院反垄断委员会于2019年出台了《关于汽车业的反垄断指南》（简称《指南》。目前在适用该《指南》时需要注意结合新《反垄断法》的相关规则。

虽然汽车业的垄断行为涉及垄断协议、滥用市场支配地位、经营者集中、滥用行政权力排除限制竞争四类，但主要是前两者，尤其是纵向垄断协议。

（五）汽车业涉及的垄断协议

1. 汽车业垄断协议概况

垄断协议是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。

新《反垄断法》第17条规定了禁止具有竞争关系的经营者之间达成垄断协议，即横向垄断协议；第18条规定禁止经营者与交易相对人达成垄断协议，即纵向垄断协议；第19条规定了轴辐协议；第20条规定了垄断协议豁免的情形；第21条规定了行业协会的禁止性规范；第56条规定了相应的法律责任。国家市场监管总局2023年发布了《禁止垄断协议规定》。

汽车市场产业链长、附加值高，涉及利益方众多，加之汽车作为大宗耐用品在售出后对客户产生显著的锁定效应，因此汽车业的垄断行为主要涉及纵向垄断协议。

2. 汽车业横向垄断协议

新《反垄断法》第17条规定：“禁止具有竞争关系的经营者达成下列垄断协议：(一)固定或者变更商品价格的；(二)限制商品的生产数量或者销售数量的；(三)分割销售市场或者原材料采购市场的；(四)限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品的；(五)联合抵制交易的；(六)国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。”

汽车行业中，某些类型的横向协议，如研究与开发协议、专业化协议、技术标准化协议、联合生产协议、联合采购协议等，通常能够增进效率和促进竞争，有利于增加消费者福利。比如新能源汽车研发与生产过程中的横向协议，可以使经营者分担投资风险、提高效率、促进社会公共利益。因此，达成前述能够增进效率和促进竞争的横向协议的汽车业经营者，可以根据新《反垄断法》第20条证明其协议不适用该法第17条规定。

关于横向垄断协议的竞争分析，汽车业与其他行业并无显著差别，由执法机构根据《反垄断法》等相关法律规定依法处理。

3. 汽车业纵向垄断协议

新《反垄断法》第18条规定：“禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议：（一）固定向第三人转售商品的价格；（二）限定向第三人转售商品的最低价格；（三）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。”

对前款第一项和第二项规定的协议，经营者能够证明其不具有排除、限制竞争效果的，不予禁止，这便是新增的“可抗辩的违法推定”规则。

经营者能够证明其在相关市场的市场份额低于国务院反垄断执法机构规定的标准，并符合国务院反垄断执法机构规定的其他条件的，不予禁止。这是新增的“安全港”规则。

纵向垄断协议可以表现为直接限制，如合同条款规定经销商的转售价格；也可以表现为间接限制，如固定经销商的利润率和折扣水平，通过实施价格监测对不遵守建议价的经销商取消返利、拒绝供货或提前解除授权协议等。

在中国汽车市场上，纵向垄断协议可能体现在经销商协议，也可能通过商务政策、通函、资讯、通知等形式达成。通常情形下，单个经营者实施纵向垄断协议会限制品牌内竞争，损害消费者利益。特别是当相关市场上多数甚至全部经营者均采用相似纵向垄断协议，各类纵向限制形成网络，全面覆盖相关市场，品牌间竞争将被明显削弱。相似纵向协议导致的累积效果能够显著限制相关市场的竞争，使相关产品和服务在竞争水平之上定价，最终导致消费者福利损失。

4. 汽车业固定转售价和限定最低转售价

转售价格限制的负面效应主要表现在维持高价、促进横向共谋、削弱品牌间竞争和品牌内竞争、排斥竞争者等方面。当然，如果经营者能够证明该等价格限制不会严重限制相关市场竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益，经营者可以根据新《反垄断法》第20条规定主张个案豁免。

在实务中，汽车业经营者主张个案豁免的常见情形包括：

（1）新能源汽车的短期转售价格限制；

（2）仅承担中间商角色的经销商销售中的转售价格限制；

（3）政府采购中的转售价格限制；

（4）汽车供应商电商销售中的转售价格限制。

5. 汽车业建议价、指导价和限定最高价

汽车供应商对经销商和维修商设置转售汽车与汽车售后配件及用品的建议价、指导价或最高价，以及对经销商和维修商设置售后服务工时费的建议价、指导价或最高价，如果由于协议一方的压力或激励，建议价、指导价或最高价被多数或全部经销商所执行，在实质效果上等同于固定转售价或限定最低转售价时，根据个案具体情形，该等行为有可能被认定为固定转售价或限定最低转售价。

6. 汽车业的地域限制和客户限制

地域限制和客户限制可能削弱品牌内竞争、分割市场、形成价格歧视。有效实施的地域限制和客户限制导致其他经销商难以获得供货，阻碍更有效率的新型经销模式的推广，使商品和服务价格维持在高位。但是，有时地域限制和客户限制也能够提高经销效率，比如，在经销商需要为保护和建立品牌形象进行特定投资时，地域限制能产生显著的效率。

不具有显著市场力量的汽车业经营者（通常在相关市场占有30%以下市场份额）设置的具有经济效率和正当化理由的地域限制和客户限制，通常可以推定豁免规则。

通常能够限制竞争、导致高价并减少消费者选择的地域限制和客户限制，不能推定适用豁免规则。

7. 通过质量担保条款对售后维修服务和配件流通施加间接的纵向限制

如果汽车供应商与汽车经销商、汽车维修商达成协议，通过质量担保条款对售后服务和售后配件流通间接施加不合理的纵向限制，能够排斥独立维修商，减少配件供应和经销渠道，最终提高汽车维修保养服务的价格。例如：

（1）汽车供应商以汽车最终用户将不在质量担保范围的维修保养工作全部交由授权维修网络完成，作为汽车供应商履行质量担保责任的条件；

（2）对不在质量担保范围的配件，汽车供应商要求汽车经销商、汽车维修商使用原厂配件作为其履行质量担保责任的条件；

（3）汽车供应商没有正当理由，限制其维修网络对平行进口车提供售后维修保养服务。

8. 有关经销商和维修商销售与服务能力的其他纵向限制

汽车供应商通过协议和商务政策等实施的下述纵向限制，有可能不当限制经销商和维修商的销售与服务能力，如果导致排除、限制竞争效果，提高汽车经销和维修渠道的价格，损害消费者利益，则相关协议和商务政策可能被认定为违法的纵向垄断协议。例如：

（1）汽车供应商向经销商或维修商强制搭售其未订购的汽车、售后配件、精品、耗材、修理工具、检测仪器等，有可能导致搭卖品的排他购买义务，因而排除、限制搭卖品市场的竞争；

（2）汽车供应商强制经销商或维修商接受不合理的汽车或售后配件销售目标、库存品种和数量；

（3）汽车供应商强制要求经销商承担以汽车供应商名义开展的广告、车展等宣传推广费用，或强制限定经销商自担费用开展广告宣传的特定方式和特定媒体；

（4）汽车供应商强制要求经销商和维修商只能使用特定有偿设计单位或建筑单位的服务，或强制要求经销商和维修商所需建筑材料、通用设备、信息管理系统和办公设施等只能使用特定品牌、供应商和供应渠道；

（5）汽车供应商限制经销商经营其他供应商的商品。

（6）汽车供应商因经销商或维修商从事促进竞争的行为而拒绝供货或提前解除经销协议。

9. 汽车业的轴辐协议

新《反垄断法》第19条 经营者不得组织其他经营者达成垄断协议或者为其他经营者达成垄断协议提供实质性帮助。

这是基于纵横“两分法”的缺陷而新增的轴辐协议制度。如湖南娄底保险业垄断协议案，安徽信雅达等三家密码器企业垄断协议案。

在汽车业也存在同样的情况，相关企业应尽量避免出现这种情况。

（六）汽车业涉及的滥用市场支配地位

1. 滥用市场支配地位的基本问题

市场支配地位是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。

市场支配地位是相对于相关市场（relevant market）而言的。界定相关市场就是明确经营者竞争的市场范围。

新《反垄断法》第23条、第24条规定了认定经营者具有市场支配地位应当依据的因素和市场支配地位的推定制度。市场支配地位本身并不违法，违法的是对这种地位的滥用。第22条规定了具体滥用市场支配地位行为，第57条规定了相应的法律责任。国家市场监管总局2023年发布了《禁止滥用市场支配地位行为规定》。

2. 汽车业市场支配地位认定的特殊因素

目前，我国新车销售市场竞争较为激烈，但汽车售后市场由于存在锁定效应和兼容性问题，可能限制、削弱售后市场的有效竞争，损害消费者利益。

在个案中界定汽车售后市场，汽车品牌是需要考虑的一个重要因素，因此在新车销售市场上不具有支配地位的汽车供应商，在其品牌汽车售后市场上可能被认定为具有支配地位。

对于未达到新《反垄断法》第24条规定的市场支配地位推定标准的经营者，其在售后配件的生产、供应与流通以及维修技术信息、测试仪器和维修工具的供应过程中实施的纵向限制，根据该法第18条与第20条进行评估。

（1）售后配件的生产

除根据代工协议生产的配件以外，在其品牌汽车售后市场上具有支配地位的汽车制造商没有正当理由，不应限制为初装汽车配套的配件供应商生产双标件。即汽车制造商不应禁止为其提供初装零部件的配件供应商在相关初装零部件上加贴自有商标、标识和零件代码。双标件旨在提高消费者和维修商辨识同质配件的能力，促进汽车售后市场有效竞争。

（2）售后配件的供应与流通

在汽车售后市场上具有支配地位的汽车供应商没有正当理由，不应限制售后配件的供应与流通，包括：

第一，限制经销商和维修商外采售后配件，即限制经销商和维修商购买同质配件或从其他渠道购买原厂配件（包括平行进口配件）。

第二，限制配件供应商、经销商和维修商外销售后配件，包括：除根据代工协议生产的配件以外，要求配件全部“返厂”，即限制配件供应商向售后渠道以自有品牌供应配件；限制经销商之间、维修商之间、以及经销商和维修商之间交叉供应售后配件；限制经销商和维修商向最终用户销售汽车维修服务所需配件。

（3）维修技术信息、测试仪器和维修工具的可获得性

汽车售后市场有效竞争需要保障售后维修技术信息的可获得性，同时保障测试仪器和维修工具的可获得性。因此，在其品牌汽车售后市场上具有支配地位的汽车供应商，无正当理由，不应限制维修技术信息、测试仪器和维修工具的可获得性，包括：

第一，限制维修商获取特定品牌汽车维修技术信息的权利和渠道；

第二，限制测试仪器、维修工具或其他设备供应商向经销商和维修商销售有关测试仪器、维修工具或其他设备；

第三，对维修技术信息设置过高市场价格，限制维修技术信息有效公开，制约汽车维修商获取有关技术信息。

三、对新形势下汽车行业反垄断合规工作的建议

在强化反垄断的背景下，各类企业都需要切实做好反垄断合规工作。2022年10月1日起施行的国务院国资委《中央企业合规管理办法》第18条还明确将反垄断作为央企合规的重点领域。

第18条规定：“中央企业应当针对反垄断、反商业贿赂、生态环保、安全生产、劳动用工、税务管理、数据保护等重点领域，以及合规风险较高的业务，制定合规管理具体制度或者专项指南。”“中央企业应当针对涉外业务重要领域，根据所在国家(地区)法律法规等，结合实际制定专项合规管理制度。”

（一）将反垄断合规纳入企业内部的治理战略

反垄断合规对于企业的内部治理有着多方面的积极意义：

1. 反垄断合规有利于从源头上控制企业的垄断违法风险；

2. 反垄断合规有利于企业降低竞争违法成本；

3. 反垄断合规可以帮助发现隐藏的垄断违法行为并迅速采取有效的应对措施；

4. 反垄断合规不仅能阻止和预防企业自身的垄断违法行为，也有助于识别和披露贸易伙伴或竞争对手的垄断违法行为。

（二）建立适合本企业的反垄断合规管理制度

建议企业可以划分不同的阶段建设反垄断合规管理制度：

（三）充分利用相关反垄断合规的制度资源

自2019年7月开始，浙江、上海等多地陆续发布了反垄断合规指引文件。

2020年9月，国务院反垄断委员会印发了首个中央层面的反垄断合规文件，即《经营者反垄断合规指南》。该指南相较于地方性合规文件作出了很大的改进，首次给出了竞争合规的体系性框架，除总则、附则外，囊括了合规管理制度、合规风险重点、合规风险管理、合规管理保障。

2022年4月，中国标准化协会发起会议，邀请各界代表，共同推动编制《经营者公平竞争合规管理体系建设》团体标准，于2022年12月27日发布。[1]本标准由华润（集团）有限公司、华为终端有限公司等近40家传统企业和互联网企业等各类经营者提出并参与起草。本标准的起草单位包括国家市场监督管理总局发展研究中心、中国经济信息社以及上海交通大学竞争法律与政策研究中心等22家机构。

该标准的发布有利于解决目前亟需解决的公平竞争合规管理制度、责任、能力与运行问题，促进公平竞争合规管理最佳实践的不断涌现，提升经营者的治理能力和品牌形象，引导业界共同培育和倡导公平竞争文化，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展。

（四）高度重视境外反垄断合规工作

进入本世纪后，中国企业在国外不仅面临反倾销的传统法律风险，而且也面临反垄断的法律风险。如河北维尔康制药等4家中国维生素企业和中国五金矿产进出口总公司等17家中国镁砂和镁制品企业先后在美国被诉垄断。为了鼓励企业培育公平竞争的合规文化，引导企业建立和加强境外反垄断合规管理制度，增强企业境外经营反垄断合规管理意识，提升境外经营反垄断合规管理水平，防范境外反垄断法律风险，保障企业持续健康发展，市场监管总局制定了《企业境外反垄断合规指引》。[2]除总则和附则外，该指引重点涉及境外反垄断合规管理制度、境外反垄断合规风险重点和境外反垄断合规风险管理。

注释

【1】该标准的全文链接：http://www.china-cas.org/u/cms/www/202301/0413585272tb.pdf。

【2】该指引的全文链接：https://gkml.samr.gov.cn/nsjg/fldj/202111/t20211118_336972.html。

作者：王先林

编辑：Sharon