2023年3月8-10日，在众多信息通信知识产权界专家、IPR、律师朋友的关心与支持下，由知产前沿新媒体主办的“全球信息通信知识产权峰会（GIIPS）”在深圳凯宾斯基酒店顺利召开，本次大会吸引了线上与线下近600位信息通信IP人士参加。

在3月10日的大会上，万慧达律师事务所合伙人李江为大家带来“我国标准必要专利的实践探索与思考”主题发言分享，知产前沿新媒体现将李律师的发言内容整理成文，供知识产权从业人员学习交流。

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目次

一、标准数量的变化

二、标准化立法发展阶段

三、标准的分类

四、标准作用的认识

五、技术法规与标准

六、标准必要专利的发展历程及司法实践

（一）标准必要专利的发展历程

（二）标准必要专利的司法实践

（三）标准必要专利的程序规则与许可费数额

七、标准必要专利诉讼的作用和问题

就个人来说，对标准必要专利的认识是一个不断变化、学习的过程，二十多年前，在3c、6c的dvd许可中，国外公司将硬件卖给国内后，产生了其软件是否有默示许可的问题；十多年前，随着3G等移动通讯专利的续展，衍生了众多标准必要专利的无效、许可问题。近年来，标准必要专利的许可、诉讼等日益成为大众关注的焦点。

一、标准数量的变化

我国“标准”历史悠久，建国前基于互联互通、标准化、质量的需要，拥有171条标准。随着时代的演进，截止2021年底，现有国家标准41,700条，行业标准76,168条，地方标准67,040条，团体标准33,403条，企业标准2,151,078条。

二、标准化立法发展阶段

标准化的过程中，大概分为如下几个阶段：

第一，政府供给阶段，代表性立法为1962年《工农业产品和工程建设技术标准管理办法》和1979年《中华人民共和国标准化管理条例》，基本均体现了政府对产品的强制要求；

第二，政府供给为主，市场为辅阶段，代表性立法为1988年《中华人民共和国标准化法》，其中出现了企业标准的概念；

第三，政府保基本，市场配置为主阶段，代表性立法为2017年《中华人民共和国标准化法》，其出现了团队标准、企业标准的概念，且对团队标准、企业标准在标准化过程中的主导地位以及对市场配置为主的地位进行了肯定。

三、标准的分类

在对标准的分类中，存在两种分类方法，第一种，按供给主体进行分类，分为按政府为主体和按市场为主体两类，其中按政府为供给主体下含国家标准（强制性、推荐性）以及行业标准和地方标准三类，政府供给的标准需要兼顾强制类和公益类、基础通用类，各类标准需满足相应供给目的，其中强制性国家标准保障人身健康和生命财产安全、国家安全、生态环境安全、满足社会经济管理基本需求，推荐性国家标准满足基础通用、与强制性国家标准配套、对各有关行业起引领作用等需要，行业标准没有推荐性国家标准、需要在某个行业范围内统一的技术要求，地方标准则是根据地方自然条件、风俗习惯等特殊技术要求来进行制定的。

按市场为供给主体下含团队标准和企业标准，其中团体标准是用于满足市场和创新需要，团体的成员约定采用或者在符合团体标准要求下供社会自愿采用，同时可进行自我申明公开，企业标准是一种相对于政府供给的标准更高的要求，有较大自主选择的余地，其根据需要自行制定或与其他企业联合制定以满足市场和创新需要。

第二种，依据强制程度，可分为强制性标准和推荐性标准，其中强制性标准指代强制性国家标准，推荐性标准指代推荐性国家标准、行业标准和地方标准三类。

四、标准作用的认识

标准本身并未有正确与否的区分，标准意图发挥质量保障、互联互通、促进技术发展、促进竞争的作用，在实际应用中若未按标准本身目的进行流程运转，则会发挥相反作用。如制定较低质量标准是否是一个好的标准？大量庞杂的标准数量是否有利于互联互通？企业间若形成联合体团体标准、企业标准是否会固步自封、停滞不前，是否会形成垄断，阻碍竞争？因此标准在实践中并非秉持越多越好，以数量取胜的原则。

五、技术法规与标准

与标准相关的一个在国外运用较多的概念为技术法规，表示有强制性的对技术的要求，其一方面对技术做了规范，具有技术性，另一方面，对技术的要求是必须满足的，具有义务性，技术法规是技术与义务的双重规范，形式多样，可直接规定标准内容，也可直接引用。

值得注意的是，中国特有的强制标准既是标准也是技术法规。这与大部分国家并不相同，其他国家将二者区分开来，认为标准是关于技术规范的一些文本（如技术规格书），技术法规是对例如技术规格书的引用，二者组合起来则为完整的技术法规。

当进行标准比较专利诉讼时，作为原告方在收集证据时可能会涉及需要证明收集的一个产品执行了标准，例如证明实行了3gpp标准，由于3gpp是一个标准组织的联合体，中国作为其中一个成员，3gpp转化为中国的行业标准时，需引用《中华人民共和国电信条例》第五十三条“国家对电信终端设备、无线电通信设备和涉及网间互联的设备实行进网许可制度。接入公用电信网的电信终端设备、无线电通信设备和涉及网间互联的设备，必须符合国家规定的标准并取得进网许可证。实行进网许可制度的电信设备目录，由国务院信息产业主管部门会同国务院产品质量监督部门制定并公布施行。”和《电信设备进网管理办法》第三条第二款“实行进网许可制度的电信设备必须获得工业和信息化部颁发的进网许可证；未获得进网许可证的，不得接入公用电信网使用和在国内销售。”以及第五条“……申请进网许可的电信设备必须符合国家标准、通信行业标准以及工业和信息化部的规定。……”

六、标准必要专利的发展历程及司法实践

（一）标准必要专利的发展历程

在进行标准必要专利相关的诉讼，一共有四个阶段：

第一阶段时缺少规则，通过早期案例有一些初步规则；

第二阶段：确立基本原则，例如最高院专利侵权纠纷司法解释（二）做了一些基本规定；

第三阶段：程序规则，在此基础上将会形成一个相对比较稳定的共识，例如北京高院指南、广东高院指南、关于禁诉令、管辖方面的规则；

第四阶段：实体问题的规则构建与实践经验积累，当前尚未形成确定阶段，例如发生在国内的标准必要专利的诉讼中双方或某一方是否符合FRAND原则或费率问题。

（二）标准必要专利的司法实践

在早期实践中，有两个典型案例值得关注，一个是季强、刘辉与朝阳市兴诺建筑工程有限公司专利侵权纠纷一案【案号：（2007）辽民四知终字第126号】，辽宁省高级人民法院认为涉案专利经专利权人同意已纳入建设部《复合载体夯扩桩设计规程》，并向全国建筑行业推广。

原吿为涉案专利独占实施许可合同的被许可人，发现被吿朝阳兴诺公司在某项目的施工中使用的施工方法落入涉案专利权利要求书记载的保护范围，遂向法院起诉。被吿朝阳兴诺公司认为自己按照建设部的行业标准设计、施工并无不当，遂上诉至辽宁高院。

辽宁高院在考虑缺少标准必要专利披露制度、标准事实上的强制属性的因素上，作出（2008）民三他字第4号批复，认为鉴于目前我国标准制定机关尚未建立有关标准中专利信息的公开披露及使用制度的实际情况，专利权人参与了标准的制定或者经其同意，将专利纳入国家、行业或者地方标准的，视为专利权人许可他人在实施标准的同时实施该专利，他人的有关实施行为不属于专利法第十一条所规定的侵犯专利权的行为。专利权人可以要求实施人支付一定的使用费，但支付的数额应明显低于正常的许可使用费；专利权人承诺放弃专利使用费的，依其承诺处理。

第二个案例是衡水子牙河建筑工程有限公司与张晶廷等发明专利权纠纷上诉案【案号：（2011）冀民三终字第15号】，一审原吿张晶廷拥有名称为“预制复合承重墙结构的节点构造施工方法”发明专利。河北省建设厅发布的《CL结构构造图集》作为地方标准包括张晶廷的专利发明技术。一审法院认为河北省建设厅发布的地方标准属公开有偿使用的技术，认定子牙河公司对张晶廷专利权的侵权行为成立。二审法院引用最高法院关于季强、刘辉与朝阳市兴诺建筑工程有限公司专利侵权纠纷一案作出的（2008）民三他字第4号复函，认定子牙河公司侵犯专利权行为不成立。

最高人民法院考虑到根据公平合理无歧视原则支付许可费和不支付许可费情况下专利侵权救济不应受到限制的因素，提审认为，（2008）民三他字第4号批复是对个案的答复，不应作为裁判案件的直接依据予以援引。本案2006年规程为推荐性标准，张晶廷履行了专利披露义务，实施该标准，应当取得专利权人的许可，根据公平合理无歧视的原则，支付许可费。在未经专利权人许可使用，拒绝支付许可费的情况下，原则上，专利侵权救济不应当受到限制。

（三）标准必要专利的程序规则与许可费数额

在程序规则中，具有普遍共识的程序如下：权利人发出许可通知或者侵权警告，实施人表示接受，双方在一个合适的时间点签NDA，权利人提供邀约、专利清单、比对表、专利实力证明等，经过合理评估期，实施人反邀约。在诉讼中衡量是否适用FRAND原则时，一是考量双方是否意图增加信息透明度（提供己方信息），二是随着信息透明度增加为达成交易的努力（调整报价）。

实体问题中，许可费数额是标准必要专利最核心的一个争议问题，许可费等于（平均）产品价格乘以许可费负担比例再乘以权利人声明的标准必要专利数，再乘以必要率再除以总的标准必要专利，其计算方式的不足在于必要率、标准比较专利的总数难以确定，无法直接通过一个法律的规则去直接明确，可能需要通过一些案件披露一些信息来进行明确，因此在计算SEP数量和标准必要率案例中，如TCL诉爱立信案、UP诉华为案、华为诉康文森案中，通过参考其已声明的LTE SEP、法院认定的真正SEP、法院确定的标准必要率，可以得出法院在不同案件当中认定的标准必要率的中间值为30%。

七、标准必要专利诉讼的作用和问题

标准专利相关的诉讼主要分为侵权之诉、费率之诉、反垄断之诉三类，其中侵权之诉和费率之诉都会涉及到费率区间或者是费率的问题。其影响主要如下：

第一、谈判程序规则基本形成，主要争议在于缺少关于费率的指引；

第二、裁判费率（特别是费率区间）对标准总数、必要率的认定以及增加透明度具有一定意义；

第三、担保对于颁发禁令的影响；

第四、诉讼费用合理分担，明显不符合FRAND义务的一方承担较多或全部诉讼费用；

第五、禁诉令的有限作用，其对于费率并没有更多指引作用，反而产生了很多隔阂。

编辑：Sharon