在24日的会前研讨会上，上海市检察院知识产权检察办公室副主任陆川就“商业秘密案件刑民交叉疑难问题”分享观点与经验。

知产前沿现将陆检察官的现场主题发言内容整理成文，供医药知识产权从业人员参考学习。

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目次

一、商业秘密刑事犯罪特点

二、商业秘密刑事案件中常见的证据审查阻碍及应对

（一）证据审查阻碍及应对

（二）“零口供”案件审理

三、商业秘密刑民交叉需要考虑的要点

（一）刑民交叉疑难问题

（二）刑民衔接规则

（三）刑民交叉情形的注意事项

一、商业秘密刑事犯罪特点

据统计，2020年之前上海地区侵犯商业秘密刑事案件数量始终未超过两位数。可以说，侵犯商业秘密罪不仅在刑事犯罪案件中属于体量极小的类型，即使在知识产权犯罪中也属于少见案由。

2020年之后，商业秘密刑事犯罪便呈现以下特点：

第一，单位犯罪案件数量上升，竞争对手实施侵权居多，半数以上案件系单位实施犯罪。

对于单位犯罪的主观明知，检察机关着重引导收集证实被告单位负责人与获取秘密的行为人存在共同故意勾联的微信聊天记录、供述，或者被告单位在获得涉案商业秘密后即刻采取保密措施等证据。在以往案件中，被告人成立的公司多以所侵犯的商业秘密作为唯一业务进行经营，因此不再被认定为刑法上的单位，被告人以自然人犯罪被追究责任。

第二，商业秘密刑事犯罪涉案人员多涉及企业内部人员。

商业秘密的权利人往往会采取物理隔离、分级保密等措施对商业秘密特别保护，一般人员难以轻易接触该秘密，外部人员即使想要非法获取、使用或者披露商业秘密，一般也要通过内部雇员的协助。

常见的企业内部雇员犯罪方式有：1.雇员利用职务便利将所掌握的涉密图纸、研发工艺、配方或客户名单等商业秘密披露给他人使用；2.雇员违反与权利人的保密约定，自行使用或者公开披露其所掌握的技术秘密或经营秘密。因此有机会接触或者掌握该商业秘密的雇员，尤其是任职于技术研发、生产销售等核心岗位的雇员，极易成为该罪名的主体。

第三，商业秘密刑事案件集中于高新技术和新兴产业领域，

最主要的有三个领域：其一，机械制造领域的商业秘密多涉及大型生产线的装配、零部件设计等技术，能直接产生的经济价值巨大，影响权利人在整个市场的地位。其二，生物科技领域的商业秘密集中于研发技术、配方成分、实验数据等，是决定技术成败与否的关键。其三，软件开发领域的技术更迭迅速，市场竞争激烈，无论是对尚在起步阶段的还是已经占有一定市场份额的软件开发公司，掌握优于竞争者的商业秘密所带来的市场优势地位将产生持续性的经济利益和稳健的发展前景。

第四，犯罪对象以技术秘密居多，经营秘密较少。

技术秘密包括设计、程序、产品配方、制作工艺等信息。经营秘密则包括管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、投标中标的标底及标书内容等信息。目前对经营秘密的刑事证据规格、证据标准均未明确，认定是否属于经营秘密则更多从市场经济的角度出发，标准不一，难以量化。

第五，非法利用商业秘密不限于生产，权利人受损难以量化。

当前将涉案商业秘密转化为专利或者将经营信息直接向社会公众提供的案件日益增多。在申请专利后，技术信息因公开直接丧失其非公知性，且又未被侵权人投入生产经营，使其商业价值受到不可估计的贬损。对于直接公布经营信息的行为，因经营信息难以像技术信息进行量化价值评估，更加难以认定权利人的重大损失。

最后，涉案金额屡创新高，侵权争议民刑交织。

目前侵犯商业秘密案件仍集中于制造业领域，尤其针对生产线图纸、配方的非法获取和使用，亦有部分案件逐渐涉及批发和零售业、信息传输、软件和信息技术服务业，多见于技术设计方案、产品库存及价格信息等。鉴于被侵权企业均属于高附加值行业，犯罪行为人的犯罪金额也随之提高，且当事双方就关联的商业秘密往往存在多个民事诉讼。

二、商业秘密刑事案件中常见的证据审查阻碍及应对

（一）证据审查阻碍及应对

在商业秘密刑事案件中，证据审查常出现三种阻碍：第一，秘密信息内容的确定性、完整性有所欠缺。第二，司法鉴定中查新范围过窄，鉴定方法不完善。第三，在侵犯商业秘密犯罪案件中，涉争信息是否属于商业秘密的认定高度依赖专业的鉴定意见。但是，鉴定意见可能由于鉴定人的专业资格、鉴定程序、鉴定材料的提取和固定，以及鉴定人的职业操守等原因而发生错误，所以司法实践中，要高度重视对鉴定意见证据能力和证明力的审查，确保鉴定意见能够作为定案的根据。

那么如何审查判断鉴定意见的证据能力和证明力？主要应当做好以下四个工作：

1.明确鉴定人及鉴定机构的资质和权限审查；

2.侦查机关固定相关检材应确保程序合法，来源清楚并保存良好；

3.鉴定人根据人民法院的通知出庭作证，对控辩双方提出的异议和问题给出合理解释；

4.多份鉴定意见内容不一致或者矛盾的，人民法院可以重新鉴定，并作出裁判。

（二）“零口供”案件审理

此外，侵犯商业秘密案件中常出现对于“零口供”情况。举例，在于某某、贾某某、万某公司侵犯商业秘密犯罪案中：

被告人于某某在被害单位恩某公司担任高级产品工程师，曾接触涉案技术信息。2014年，于某某从恩某公司离职，随即受被告人贾某某经营的被告单位万某公司聘用，负责汽车全景天窗研发工作。于某某违反与恩某公司保密约定，将恩某公司技术信息披露并用于万某公司相关天窗产品的研发。万某公司法定代表人贾某某明知于某某可能存在非法披露他人技术秘密的情况，仍将相关数据资料用于万某公司相关汽车天窗产品的研发及生产销售。后贾某某、于某某又以共同发明人身份，对部分技术申请专利。经鉴定，万某公司的部分汽车天窗产品、相关专利及计算机内部分电子数据，与恩某公司技术信息实质相同或具有同一性。万某公司销售相关产品净利润达人民币1200余万元。

检察机关以被告人于某某构成侵犯商业秘密罪提起公诉，后于以侵犯商业秘密罪对对被告单位万某公司、被告人贾某某追加起诉，获法院判决支持。

被告人于某某犯侵犯商业秘密罪，被判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五十万元；被告单位万某公司犯侵犯商业秘密罪，被判处罚金人民币四百万元；被告人贾某某犯侵犯商业秘密罪，被判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币三十五万元。判决已生效。

本案的争议焦点为：1.被告人于某某到案后拒不供认犯罪事实，如何在零口供情况下查明被告人实施了侵犯商业秘密的行为？2.被告人、被告单位自身采取保密措施却违反注意义务，是否能够推定其主观“明知”？3.在认定数额时能否参考侵权人的销售获利，从而认定权利人损失数额？

关于争议焦点一，对于“零口供”侵犯商业秘密案件，应采取“接触商业秘密+侵权产品与权利人产品商业秘密实质相似+排除合理怀疑”的原则，认定侵犯商业秘密行为。要尽可能结合收集的其他证人证言等证据，排除其他渠道造成信息泄露的可能性，进而形成证据锁链，认定被告人实施侵犯商业秘密的行为。

关于争议焦点二，万某公司对自身相关技术信息采取了相应保密措施，而对涉案商业秘密未尽注意义务，结合其行为异常点，可以推定其主观上明知。在恩某公司“挖角”于某某的情况下，理应对于某某提供的技术信息负有更高的注意义务，但仍未经谨慎审查，就将技术信息用于自身产品的研发和生产销售，且实际产品在关键点上均与恩某公司技术秘密实质相同或具有同一性，足以推定其主观上明知存在通过不正当手段侵犯商业秘密的情形。

关于争议焦点三，当权利人因侵权造成的销售利润损失难以计算时，可以参考侵权人的销售获利认定权利人损失数额。“侵权损失数额”直接关系到案件事实认定及量刑幅度，但同时又是司法认定的难点，商业秘密的研制需耗费巨大的财力、智力，因此判断行为人的行为给权利人造成多少损失，应充分考虑权利人的综合投入、保密成本、及侵权的性质、手段、影响、扩散后果，从整体上进行分析认定。

三、商业秘密刑民交叉需要考虑的要点

（一）刑民交叉疑难问题

商业秘密案件的刑民交叉问题似乎是理论与实务人员长久以来的困惑。

首先，民刑的法律边界在哪里？换言之，商业秘密案件中罪与非罪的界限到底在哪里？在刑事上认定相关概念时应遵从知识产权法上的认定。涉及刑民法域的冲突与选择，界定商业秘密的保护范围要有民法上的依据，不能单纯地由刑法突破民法法域的内涵和外延。刑法在整个法律体系中占据特殊地位，保障着其他法律的实施，具有二次规范的特征。基于二次违法理论，侵犯商业秘密罪的认定需遵循刑法从属一元化的视角，应依民法上商业秘密的标准予以认定，且这种标准应当是一元化的，不能再脱离民法上的商业秘密侵权去谈其他可能构成犯罪的侵害商业秘密行为的可能性。

其次，在商业秘密的司法保护中，是强调刑事保护重要，还是强调充分利用民事诉讼手段维护权利人的合法权利更重要？认识这个问题，需要清楚考虑民事诉讼、刑事诉讼的区别。个人认为，本质上是一个诉讼策略的问题，不论强保护或者弱保护，只有对自身维权能力和侵权现状的客观的评估，选择合适的方式进行，同时对于两个诉讼差异性和衔接流程的完整认知。

（二）刑民衔接规则

追问民刑诉讼如何衔接，其实是有章可循的。

《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第22条规定：“人民法院审理侵犯商业秘密民事案件时，对在侵犯商业秘密犯罪刑事诉讼程序中形成的证据，应当按照法定程序，全面、客观地审查。由公安机关、检察机关或者人民法院保存的与被诉侵权行为具有关联性的证据，侵犯商业秘密民事案件的当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集，申请调查收集的，人民法院应当准许，但可能影响正在进行的刑事诉讼程序的除外。”

第23条：“当事人主张依据生效刑事裁判认定的实际损失或者违法所得确定涉及同一侵犯商业秘密行为的民事案件赔偿数额的，人民法院应予支持。”第25条：“当事人以涉及同一被诉侵犯商业秘密行为的刑事案件尚未审结为由，请求中止审理侵犯商业秘密民事案件，人民法院在听取当事人意见后认为必须以该刑事案件的审理结果为依据的，应予支持。”

在《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》中也有类似规则。

第10条：“人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理。”

第11条：“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。”

第12条：“人民法院已立案审理的经济纠纷案件，公安机关或检察机关认为有经济犯罪嫌疑，并说明理由附有关材料函告受理该案的人民法院的，有关人民法院应当认真审查。经过审查，认为确有经济犯罪嫌疑的，应当将案件移送公安机关或检察机关，并书面通知当事人，退还案件受理费；如认为确属经济纠纷案件的，应当依法继续审理，并将结果函告有关公安机关或检察机关。”

（三）刑民交叉情形的注意事项

侵犯商业秘密案件的刑民交叉情形应当注意一些事项：

1.对民事诉讼程序中的证据与事实的审查。在办理侵犯商业秘密刑事案件时，对在侵犯商业秘密民事诉讼程序中形成的证据，应当按照法定程序，全面、客观地审查。

2.程序衔接。要妥善处理商业秘密民事侵权诉讼程序与刑事诉讼程序的关系，既要注意两种程序的关联性，又注意其相互独立性。

作者：陆川

编辑：Sharon